Ряд юристов-международников отмечают, что договорные нормы международного права создаются путем соглашения, но вместе с тем считают вполне необоснованными утверждения, что и обычные нормы международного права также создаются путем соглашения между субъектами международного права. Такого мнения придерживался, например, Г. Кельзен. По мнению Г. Кельзена, концепцию, в соответствии с которой обычные нормы международного права создаются путем согласия государств, можно было бы принять только в том случае, если бы было возможно доказать, что такая обычная норма международного права создается действиями всех государств, которые ею связаны, или что обычная норма международного права является обязательной для государства только в том случае, если оно своими действиями участвовало в создании этой нормы. Поскольку, писал он, обычные нормы международного права обязательны для всех государств, было бы необходимо доказать, что все государства согласились со всеми обычными нормами международного права путем их фактического поведения, путем участия в создании этих норм. Обычные нормы международного права, согласно Г. Кельзену, создаются не «общим согласием членов международного сообщества, а длительной практикой большого числа государств, включая государства, которые в отношении их силы, культуры и т.д. имеют определенное значение».
Мнение Г. Кельзена является ошибочным, так как совсем не обязательно, чтобы в создании каждой обычной нормы международного права участвовали все государства. Обычная норма общего международного права может быть создана лишь практикой нескольких государств, но может быть признана в качестве правовой нормы всеми государствами.
Теория молчаливого соглашения отвергается юристами-международниками по разным причинам. Одни пишут, что ее принятие может привести к точке зрения, что в процессе обычного нормообразования применяются технические нормы договорного нормообразования. Другие пишут, что в отличие от международного договора обычная норма международного права создается в результате несознательных процессов, и поэтому они приходят к выводу, что обычай является спонтанным, несознательным правотворчеством. И, наконец, есть третья группа международников, которые пишут, что при создании обычной нормы международного права имеет место не молчаливое соглашение, а нечто совершенно иное, а именно «ряд односторонних актов». Рассмотрим каждое из этих мнений по отдельности.
Теория соглашения при создании обычной нормы международного права отвергается М. Виралли на основании того, что «ее принятие может привести к тому, что в обычном нормообразовании будут применяться технические нормы договорного нормообразования».
Является совершенно очевидным, что соглашение, достигаемое в обычном правотворческом процессе, никак не может не отличаться от соглашения, достигаемого в процессе формальных переговоров. Это касается как механизма достижения соглашения, так и степени достигаемой согласованности воль государств, а также внешней формы ее проявления. Международный обычай, как правило, ведет к менее значительной степени согласованности позиций государств по сравнению с договорным нормообразованием.
В доктрине международного права широко распространено мнение, согласно которому в отличие от международного договора обычная норма международного права создается в результате несознательных процессов, и поэтому международный обычай есть спонтанное, а не сознательное правотворчество. По утверждениям Р. Аго, международный обычай возникает без особого волевого акта, «в результате несознательных процессов или спонтанно».
Субъекты международного права выражают свое мнение по конкретным правовым вопросам не только с помощью таких формальных актов, как, например, договор, но и через фактические действия. Такими действиями государства поддерживают, молчаливо соглашаются или выражают несогласие практике других государств. Все эти действия государств являются вполне сознательными действиями. Исходя из этого, настаивать на концепции спонтанного и несознательного возникновения обычного права нам представляется неправильным. Можно прийти к выводу, что процесс формирования международного обычая нужно рассматривать как процесс вполне сознательного правотворчества.
Третья группа юристов-международников утверждает, что при создании международного обычая имеет место не молчаливое соглашение, а нечто совершенно иное, а именно «ряд односторонних актов».
Однако, справедливо излагает свое мнение по данному вопросу И.И. Лукашук, ряд односторонних актов представляет собой не что иное, как серию актов согласия отдельных государств признать определенное правило в качестве нормы обычного международного права.
Изучая процесс формирования международного обычая, следует учесть, что это менее формализованный процесс правотворчества, чем процесс договорного нормообразования. При этом, особенности процесса формирования международно-правовых обычаев обусловливают необходимость существования особых правил, критериев которым данный процесс должен соответствовать.
Важную роль в процессе формирования обычаев в международном праве играют практика и признание этой практики в качестве правовой нормы (opinio juris).
Практика в теории международного права рассматривается как в широком, так и в узком смысле. В первом случае в нее входят как акты, на основании которых формулируется правило поведения, так и акты, посредством которых осуществляется признание такого правила поведения в качестве юридически обязательной нормы. Во втором случае из практики в широком смысле слова выделяется второй элемент opinio juris, связанный именно с признанием правила поведения в качестве обязательной нормы, и практика рассматривается в узком смысле, как сложившееся во взаимодействии субъектов правило, которому они предпочитают следовать, несмотря на отсутствие у него юридической силы.
Многое из того, чем характеризуется практика в узком смысле, может быть отнесено также и к практике в широком смысле. К субъектам такой практики относятся субъекты международного права, и прежде всего государства. Большое значение имеет практика международных организаций, в частности, практика Совета Безопасности ООН и Международного Суда ООН. Что касается последнего, то будучи одним из органов Организации Объединенных Наций, он может придерживаться определенной практики, на основе которой может сформироваться международно-правовой обычай. Однако, правоприменительная практика Международного Суда ООН, выражающаяся в принятии решений по отдельным делам и консультативных заключений) не может рассматриваться в таком качестве, и в подобных случаях Международный Суд ООН выступает как правоприменительный орган, в своих решениях применяя международные обычные нормы, которые уже объективно существуют, а не формируя их.
Не являющиеся субъектами международного права авторы (вьщающиеся представители доктрины МП, международные неправительственные организации, внутригосударственные общественные организации и т.д.) могут оказывать только опосредованное влияние на формирование обычая.
В понятие практики включаются как фактические действия государств, так и иные акты государств, в том числе их официальные заявления. В данном случае имеются в виду соответствующие решения Международного Суда ООН.
Практика может осуществляться как в форме действий, так и в форме воздержания от действий. Это относится в полной мере только к практике в узком смысле слова. Практика в широком смысле, на основе которой констатируется наличие opinio juris, должна в любом случае включать помимо воздержания от действий некоторые позитивные действия.
В практику следует включать не только действия и заявления государств на международной арене, но внутригосударственную деятельность органов государства, в том числе законодательных и судебных, при этом учитывая что, во-первых, противоречивая практика таких субъектов должна рассматриваться как отсутствие практики, и во-вторых, в отношении внутригосударственной практики отсутствует презумпция знания о ней других государств.
В качестве требований, предъявляемых к практике, называются следующие:
1) постоянство и единообразие практики (касается как практики каждого отдельного государства, которая должна быть фактически одинаковой во всех случаях, имеющих отношение к тому или иному рассматриваемому вопросу; так и практики различных государств, чьи действия в аналогичных ситуациях должны быть в целом идентичными);
2) всеобщность практики (не означает необходимости участия в соответствующей практике всех или простого большинства государств; ее, во-первых, должны придерживаться наиболее заинтересованные государства, а во-вторых, представители всех основных политических, социально-экономическихи правовых систем).
СОДЕРЖАНИЕ
Введение.....3
Глава І. Место обычных норм в системе источников
международного права
1.1. Понятие и характерные признаки
международно-правового обычая................................5
1.2. Соотношение международно-правового обычая
с другими источниками международного права....9
1.3. Роль международно-правового обычая......12
Глава IІ. Формирование обычных норм международного права ..20
Заключение......28
Список использованных источников и литературы....30
Введение
Актуальность темы исследования. Такое явление как правовой обычай представляет интерес не только с точки зрения международного права, но и с позиций общей теории права. Советская правовая наука с сомнением относилась к возможности существования правовых обычаев как внутри страны, так и в межгосударственных отношениях, поэтому его упоминания в работах того периода часто было связано с указанием на неизбежное устаревание данного источника права, на то, что обычай изживает себя. Очевидно, что в национальных правовых системах обычай вряд ли может рассматриваться как источник права равный по значимости закону. Но, тем не менее, он продолжает свое существование, играя разную по степени важности роль в различных правовых системах.
Международно-правовой обычай заслуживает особого внимания, поскольку по своей роли в урегулировании межгосударственных правоотношений он занимает особое место и не уступает другим источникам международного права.
В доктрине международного права обычай практически единогласно признается одним из основных источников. Но на этом единогласие и заканчивается. Существует множество теорий, обосновывающих природу международно-правового обычая, его признаки, условия возникновения и применения. Причина такого разнообразия объясняется тем, что в рамках той или иной концепции по-разному решается вопрос о природе международного права вообще, вопрос об истоках его обязывающей силы.
В международном праве правовой оычай никогда не исчезнет и не будет полностью заменен международным договором (по крайней мере, пока международное право как таковое будет существовать и представлять собой право межгосударственное), так как его существование обусловлено самой природой взаимоотношений субъектов международного права. Структура международных отношений предполагает существование как международного договора, так и обычая.
Но представление о международно-правовом обычае не является неизменным. Развитие интеграционных процессов, ускорение темпов межгосударственного взаимодействия, появление в международном праве категории императивных норм (jus cogens), несомненно, оказало влияние и на характер обычая. В результате возникла необходимость выявить последствия этого влияния, уточнить особенности международного обычая и его место в международно-правовом регулировании.
Объект исследования представляет собой обычай как международно-правовой феномен, его особенности и способы формирования.
Предметом исследования, определяющим тему курсовой работы, являются нормы международного, закрепляющие правовые обычаи и порядок признания их общеобязательными.
Основная цель исследования заключается в том, чтобы на основе учета достижений международно-правовой науки, опыта применения соответствующих правовых норм определить значение и место обычных норм в системе международного права.
Соответственно цели исследования были поставлены следующие задачи:
1. Произвести общий анализ понятия и признаков международно-правового обычая.
2. Изучить соотношение международно-правового обычая с другими источниками международного права.
3. Исследовать роль международно-правового обычая.
4. Выявить и проанализировать процесс формирования обычных норм международного права.
Структура работы обусловлена предметом исследования и состоит из введения, двух глав, заключения и списка использованных источников и литературы.
Глава І. Место обычных норм в системе источников международного права
1.1. Понятие и характерные признаки международно-правового обычая
В современных условиях проблема источников международного права приобретает огромное значение, вместе с тем в международно-правовой литературе этому вопросу посвящено мало работ. «Необходимость возрождения доктрины источниковедения международного права диктуется также и тем, что бурное развитие многих отраслей международного права привело к ситуации, когда качество источников международного права присваивается формам, таковыми не являющимся».
Проблема обычных норм международного права является одной из самых сложных теоретических проблем международного права. Именно поэтому вопрос об обычных нормах международного права был предметом постоянного внимания специалистов в течение столетий.
Юридическую основу отношений всех государств международного сообщества составляют нормы общего международного права. Среди них значительное место занимают обычные нормы международного права. Как нам известно, далеко не все отрасли международного права имеют своим основным источником международный договор, а также далеко не все государства международного сообщества являются сторонами тех международных договоров, которые кодифицируют нормы международного права в соответствующих отраслях.
Международный обычай занимает важное место как в самом международном праве, так и в его доктрине. Обычаю в международно-правовой литературе уделено много страниц.
Международно-правовую систему невозможно представить без международного обычая не только из-за того, что в современном международном праве многие отрасли и институты состоят частично или полностью из обычных норм, но и потому, что продолжают возникать новые нормы обычного права в тех областях, где по различным причинам невозможно договорное регулирование.
Международно-правовой обычай представляет собой многоплановое явление, и может рассматриваться не только с правовой точки зрения, но и в рамках этнологии, этнографии, этнолингвистики и некоторых других наук. Обычай как социальная норма это неписанное правило поведения, сложившееся на основании единообразной практики субъектов общественных отношений, и признаваемое в качестве обязательного в определенном обществе. Это правило может иметь правовой и неправовой характер. Правовой обычай, в отличие от неправового, закрепляет не просто правило поведения, а норму права, то есть юридически обязательное правило. Его юидическая обязательность обусловлена санкционированием со стороны государства. Поэтому нельзя согласиться с точкой зрения тех авторов, которые обосновывают юридическую обязательность норм, закрепленных в форме правового обычая другими факторами: общественным авторитетом, убеждением в юридической обязательности и др. В качестве способов государственного санкционирования выступают: законодательное санкционирование, молчаливое (посредством соблюдения в деятельности государственных органов) во внутреннем правопорядке, и признание государствами в международном правопорядке.
Некоторые особые черты международного обычая, такие, как, например, способность заполнять пробелы в договорном праве, связывать, как правило, все государства международного сообщества, способность к изменениям по мере изменений потребностей общества и практики государств, позволяют сделать вывод о том, что международный обычай никогда не сможет полностью быть заменен международным договором в рамках системы международного права.
Международный торговый обычай характеризуется в литературе как единообразное правило поведения, сложившееся в практике международной торговли в результате неоднократного воспроизведения одних и тех же действий. О нем говорят как об единообразной международной обычно-правовой норме гражданско-правового характера. Для квалификации правила в качестве международного торгового обычая необходимы два обстоятельства: 1) устойчивая единообразная практика международной торговли; 2) санкционирование государством такой практики, а именно: возникающего на ее основе правила поведения.
В России торговые обычаи, в том числе международные, признаются источником права наряду с российскими нормативными актами, международными договорами РФ, общепризнанными принципами и нормами международного права. В частности, согласно п. 1 ст. 1186 ГК РФ право, подлежащее применению к отношениям, осложненным иностранным элементом, определяется на основании международных договоров, федеральных законов и обычаев, признаваемых Россией. В соответствии с п. 3 ст. 28 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых бычаев, применимых к данной сделке.
Согласно п. 1 ст. 9 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. «стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях». Понятие «обычай», о котором здесь идет речь, характеризует положения любых документов, на которые ссылаются стороны в своем контракте. Например, сославшись в контракте на ИНКОТЕРМС (Международные правила толкования торговых терминов), стороны в дальнейшем руководствуются их положениями как условиями контракта. Поскольку нормы Конвенции носят диспозитивный характер и уступают перед договорным регулированием (ст. 6), положения соответствующих документов, на которые сделана ссылка, будут иметь приоритет над положениями Конвенции. В то же время в п. 2 ст. 9 Конвенции речь уже идет о классическом международном торговом обычае, который применяется к отношениям сторон как диспозитивная правовая норма, то есть независимо от ссылки на него в контракте: «При отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли».
В современном международном праве существуют два вида обычных норм международного права. Первый это традиционный вид обычных норм, которые представляют собой сложившееся в практике неписаное правило, за которыми субъекты международного права признают юридическую силу. Второй это новый вид обычных норм международного права, которые также являются неписаными правилами, за которыми признается юридическая сила. Но создаются они не длительной практикой, а путем признания нескольких или даже одного предшествующего акта. Такие нормы международного права первоначально формируются либо в международных договорах, либо в таких неправовых актах, как резолюции международных совещаний и международных организаций, а в дальнейшем за ними признается статус норм международного права.
Различие между этими двумя видами обычных норм международного права мы видим в основном процессе их создания. Аналогичное мнение высказывал и Дж. Аранджио-Руис. Он говорил о так называемом «обычном праве», которое он предпочитает называть «неписаным или общим правом».
Некоторые юристы-международники пытаются противопоставить традиционные обычные нормы международного права их новому виду. Такого мнения придерживался, например, А. Альфаро. По мнению А. Альфаро, «международный обычай имеет тенденцию к исчезновению в результате быстрых перемен в современной международной жизни, а также потому, что твердо установленный новый казус может быть достаточным, чтобы сделать устаревшим давний международный обычай».
Невозможно согласиться с мнением А. Альфаро, так как тут речь не в вытеснении одних норм другими, а исключительно в их взаимодействии. Справедливо высказывает свое мнение И.И. Лукашук, что «речь идет о своеобразном разделении труда». Традиционный вид обычных норм, представляющих собой сложившееся в практике неписаное правило, за которыми субъекты признают юридическую силу, призваны обеспечивать стабильность. А новый вид обычных норм международного права - динамизм международно-правового регулирования.
Таким образом, обобщая суждения о правовом обычае, высказанные в теории международного права приходим к выводу, что правовой обычай представляет собой форму закрепления неписаной нормы права, устанавливающей правило поведения, сложившееся на основе единообразной практики субъектов общественных отношений, санкционирование которого со стороны государства придает ему юридическую обязательность.
1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья) от 26.11.2001 г. (ред. от 29.11.2007) // СПС Консультант Плюс.
2. Закон РФ от 07.07.1993 г. «О Международном коммерческом арбитраже» (вместе с «Положением о Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации», «Положением о Морской арбитражной комиссии при Торгово-промышленной палате Российской Федерации») // СПС Консультант Плюс.
3. Статут Международного суда, принят в г. Сан-Франциско 26.06.1945 г. // СПС Консультант Плюс.
4. Устав Организации объединенных наций (Вместе с «Правилами процедуры Генеральной Ассамблеи») (Правила с изм. и доп. от 31.12.1978 г.) // СПС Консультант Плюс.
5. Ago R. Der Begriff des positiven Rechts in der Volkerrechts theorie, Archiv des Volkerrechts, 1952. Bd. 6. H. 3. S. 291-299.
6. Arangio-Ruiz G. Voluntarism v. Majority Rule // Change and Stability in International Law-Making. B., 1988. P. 100-119.
7. Gamble J.K. The Treaty Custom Dichotomy: An Overview. Tex. International Law. Vol. 16, 1981. P. 310-319.
8. Guggenheim P. Les deux elements de la coutume en droit international. Paris, 1950. 336 р.
9. Kelsen H. Principles of International Law. N.Y., 1952. 442 р.
10. Kunz J. The Nature of Customary International Law // AJIL, Vol. 47. № 4. P. 663-679.
11. Kunz J.L. The Nature of Customary International Law // AJIL, Vol. 47, 1953. 197 р.
12. Lisitzyn O. International Law Today and Tomorrow. N.Y., 1965. 126 р.
13. McDougal M., Reisman M. International Law in Policy-Oriented Perspective // The Structure and Process of International Law. The Hague, 1983. P. 101-112.
14. Virally M. The Sources of International Law // Manual of Public International Law. N.Y., 1968. P. 135-141.
15. Visscher Ch. Coutume et traite en droit international public // Revue generale de droit international public. 1955. № 3. P. 357-361.
16. Wolfke K. Custom in Present International Law. Wroclow, 1964. 327 р.
17. Бирюков П.Н. Международное право: Учебное пособие. М., 2000. 346 с.
18. Даниленко Г.М. Обычай в современном международном праве. М., 1988. 215 с.
19. Даниленко Г.М. Процесс создания обычая в международном праве / Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1981. 21 с.
20. Даниленко, Г.М. Соотношение и взаимодействие международного договора и международного обычая // Советский ежегодник международного права, 1983. М.: Изд-во «Наука», 1984. С. 11-23.
21. Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. М.: Юридическая литература, 1983. 154 с.
22. Лазарев М.И. Теоретические вопросы современного международного морского права. М., 1983. 248 с.
23. Лукашук И.И. Источники международного права. Киев, 1965. 127 с.
24. Лукашук И.И. Нормы международного права в правовой системе России. М.: Спарк, 1997. 90 с.
25. Лукашук И.И. Обычные нормы современного международного права // Московский журнал международного права. 1994. № 2. С. 21-29.
26. Лукашук И.И., Шинкарецкая Г.Г. Международное право: Элементарный курс. М., 2004. 438 с.
27. Луткова О.В. К вопросу о необходимости возрождения доктрины источниковедения международного права // Международное публичное и частное право. 2004. № 5 (20). С. 3-11.
28. Самович Ю.В. К вопросу о значении обычных норм как источника международного гуманитарного права // Российский ежегодник международного права. 2005. СПб.: СКФ «Россия Нева», 2006. С. 72-78.
29. Тункин Г.И. Вопросы теории международного права. М.: Госюриздат, 1962. 330 с.
30. Тункин Г.И. Теория международного права. М., 2000. 424 с.